1. Genel Olarak Arabuluculuk ve Arabuluculuğun Ortaya Çıkış Sebepleri
Arabuluculuk, hukuki ilişki içerisinde bulunan tarafların uyuşmazlıkları dostane yöntemlerle çözemedikleri anda devreye giren bir alternatif uyuşmazlık çözüm (AUÇ) yoludur. İlk olarak Common Law ülkelerinden olan ABD’de ortaya çıkmıştır ve başka bir uyuşmazlık alternatif çözüm yolu olan tahkimden daha genç bir müessesedir.
Arabuluculuk, hem Common Law hem de Civil Law hukuk sistemlerinde benzer olarak temelde aşağıdaki motivlerden hareketle ortaya çıkmıştır;
- Maddi değeri düşük olan uyuşmazlıklarda, kazanca oranla yargılama giderlerinin yüksek olması,
- Maddi değeri yüksek olan uyuşmazlıkların yargılama gider ve harçlarının da yüksek olması,
- Dava sürecinin uzun sürmesi ve psikolojik olarak da tarafları yıpratması,
- Dava sürecinde olağanüstü şekilci kuralların varlığı ve bunların yanı sıra davada kazanan taraf lehine mahkeme masraflarına hükmedilmemesi,
- Dava sonucunda aleyhe bir içtihat oluşması riski,
- Taraflar arasındaki (özellikle ticari ilişki yürüten taraflar arasında veya aile hukukuna ilişkin meselelerde) ilişkilerin tümden bozulmasının önüne geçilerek var olan ilişkilerin devamının sağlanması gibi (1).
2. Common Law Sisteminde Arabuluculuk
2.1. ABD’deki Durum
Arabuluculuk çözüm yoluna ilgi son 20 yılda Amerikan Hukukunda olduğu gibi İngiltere, Kanada, Yeni Zelanda, Avustralya gibi diğer Common Law ülkelerinde de artmış, ayrıca milletlerarası ticari ilişkilerden ve fikri sınai mülkiyet haklarından kaynaklanan uyuşmazlıklarda tahkim prosedürünün çok pahalı olması karşısında alternatif çözüm yollarının dünya üzerindeki diğer hukuk sistemlerine de yayıldığı gözlemlenmiştir.
ABD’de 35’ten fazla eyalette arabuluculuk, eyalet kuralları ile taraflara tavsiye edilmekte ve taraflar bu yöntemi kullanmaya “mahkemeler eliyle” teşvik edilmektedir. Türk Arabuluculuk Kanunu m. 13'te de mahkemelerin tarafları arabuluculuk konusunda aydınlatıp buna teşvik edebileceğine yer verilmiştir. Ancak bizim kanunumuzda ABD'de olduğu gibi zorunlu bir arabuluculuk müessesi bulunmamaktadır.
ABD’de arabuluculuk yönteminin uygulaması eyaletlere göre farklılık gösterdiğinden yeknesak bir uygulama düzeni yoktur. Bunun uygulamada getirdiği zorluk ve eyaletlerce kabul edilen kanunların sayısının 2000’i bulması sonucunda Tek Tip Eyaletler Kanunları Hakkında Ulusal Komiserler Konferansı ve Amerikan Barolar Birliği Uyuşmazlık Çözümü Bölümü bu sorunu çözecek bir model olarak Tek Tip Arabuluculuk Kanunu hazırlamak üzere ortak bir komite kurmuşlardır. Hazırlanan bu taslak 2001 yılında onaylanmış ve eyaletlere tavsiye kararıyla gönderilmiştir. Buna rağmen federal bölge mahkemelerinde görülmekte olan hukuk uyuşmazlıklarının birçoğu arabuluculuk ile çözülmeye elverişlidir ve davanın her aşamasında arabuluculuğa gidilmesi mümkündür. Yalnız sosyal güvenliğe ilişkin temyiz başvuruları ve hükümlülerin medeni hukuka ilişkin haklarını konu alan sınırlı sayıdaki bazı davalarda arabuluculuğa başvurulamamaktadır.
ABD genel sistemi içerisinde bazı uyuşmazlıklar “zorunlu arabuluculuk” esasına tabidir. Diğer bir deyişle tarafların, dava yoluna gitmeden önce arabuluculuk yoluna başvurmuş olmaları gereklidir. Mahkeme de önünde gelen bu tip bir uyuşmazlıkta “tarafların rızasını almaksızın” uyuşmazlığı zorunlu olarak arabuluculuğa gönderir. “İhtiyari arabuluculuk” sisteminde ise tarafların arabuluculuğa gönüllü olması esası geçerlidir.
Türk Arabuluculuk Kanunu’nda yer alan “gizlilik”, “belge ve bilgilerin açıklanamaması ve muhtemel bir davada kullanılamaması” gibi esaslar, ABD arabuluculuk sisteminin de özünü oluşturmaktadır.
Tüm bunların yanı sıra bazı eyaletlerde avukatlara, arabuluculuk çözümü imkânlarını araştırma ve müvekkillerine bu konuda tavsiyede bulunma bir görev olarak yüklenmiştir. Avukatına karşı görevi ihmal nedeniyle açılan davada bir elektrik mühendisi, hükmedilen miktarın 850.000 $ sorumluluk sigortası limitini aştığı ve arabuluculuk yoluyla çözüme ilişkin tavsiyede bulunmamasının doğrudan sonucu olduğunu iddia etmiştir. Bu görevi ihmal nedeniyle açılan davada, Kaliforniya İstinaf Mahkemesi, avukatın müvekkilini arabuluculuğun avantajları ve dezavantajları konusunda bilgilendirme yükümlülüğü olduğuna hükmetmiştir. Mahkeme kararında avukatın müvekkilini bu şekilde bilgilendirmemek şeklindeki ihmalinin mühendisin zarara uğrattığı sonucuna varmıştır.
2.2. İngiltere’deki Durum
İngiltere’de hukuk arabuluculuğuna ağırlıklı olarak küçük miktarlı taleplerle, tüketici ve iş uyuşmazlıklarında, aile hukukundan kaynaklanan uyuşmazlıklarda, ticari uyuşmazlıklarda ve haksız fiil ya da sözleşmeden doğan uyuşmazlıklarda başvurulmaktadır.
İngiliz hukukuna göre arabuluculuk sürecinin bir anlaşmayla sona ermesi durumunda bu anlaşmanın yazılı hale getirilmesi ve taraflarca imza altına alınmasıyla kanunen bağlayıcı hale gelmektedir. Bu aşamadan sonra bağlayıcılık ve icra edilebilirlik bakımından başka bir prosedür bulunmamaktadır. Bizim kanunumuzda ise, arabuluculuk tutanağı taraflar için bağlayıcı nitelikte olmakla beraber icrası için mahkemeden “icra edilebilirlik şerhi” alınması gerekmektedir. Mahkemenin bu incelemesi aslen şekli bir inceleme olup, bu aşamada uyuşmazlığın arabuluculuğa uygun olup olmadığı ve kararın icra edilebilirliği hususları incelenir.
Daha önceleri İngiliz hukuk sisteminin geleneksel ve kurumsal yapısından dolayı ilk etapta arabuluculuğa karşı çıkılmış ve devlet yargısının işlevini ele geçireceğinden bahisle rağbet edilmemiştir (aslında Türkiye’deki ilk yaklaşım da buna benzer bir şekilde olmuştur). Ancak sonraki dönemlerde bu görüş zayıflamış ve değişim süreci bağlamında İngiltere’de 1875 yılından bu yana yapılan en köklü medeni yargılama reformu olarak 1999’da yürürlüğe konulan Medeni Usul Kanunu (Civil Procedure Rules - CPR) mahkemelere, arabuluculuğu da içine alan AUÇ yöntemlerinin uygulanması yönünde yetkiler verilmiştir. Buna göre mahkemeler, uygun olduğuna kanaat getirdikleri takdirde tarafları arabuluculuk yoluna başvurmaya teşvik edebilir ve bu yola başvurulmasını kolaylaştırabilir.
İngiliz uygulamasında hukukçuların iyi bir arabulucu oldukları yönünde kanaat bulunmamakla birlikte uyuşmazlığın konusu, arabulucunun hangi meslekten olacağını belirlemede ilk sırada gelen faktördür. Ayrıca hukukçuların beklenen performansı yakalayamamasının nedenleri arasında şekilci düşünme tarzları ve yasal mevzuata olan sıkı bağlılıkları olarak görülmektedir. Bunu aşabilmek amacıyla arabulucu avukatların eğitimine ilişkin 1999 tarihinde Avukatlar İçin Profesyonel Davranış Rehberi (The Guide To The Professional Conduct Of Solicitors) hazırlanmıştır.
Arabulucunun sır saklama ödevi tarafların açık muvafakati olmadıkça müzakerelerde öne sürülen beyanlar, deliller rapor edilemez, kayıt altına alınamaz. Daha önce arabuluculuk görevi üstlenmiş kişinin mahkemede tanık olarak dinlenmesi söz konusu olamaz, arabuluculuk esnasında teklif edilen konular daha sonra karşı tarafın aleyhine kullanılamaz. Türkiye’deki durum da buna paralellik göstermektedir.
2.3. Avustralya’daki Durum
Arabuluculuk bugün için Avustralya’da iç hukuktaki uyuşmazlıkların çözümü bakımından en sık başvurulan alternatif uyuşmazlık çözüm yoludur. Özellikle komşuluk hukukundan, aile hukukundan, sağlık hukukundan, kira hukukundan ve ticari ilişkilerden doğan uyuşmazlıklarda ilgi görmekte olup ceza hukukunun kimi noktalarında da arabuluculuğa gidildiği görülmektedir. Türk Hukukunda ise, 5271 s. CMK kapsamında ancak savcılık ve hâkim eliyle ve kanunda belirtilen suçlar bakımından taraflar arasında uzlaştırma yöntemine başvurulabilir. Türk Hukukunda ceza hukukuna ilişkin uyuşmazlıklar arabuluculuk kapsamı dışında bırakılmıştır.
Avustralya’da arabuluculuğu üçlü ayrıma tabi tutacak olursak, zorunlu arabuluculuk (mandatory mediation), takdiri arabuluculuk (discretionary mediation) ve gönüllü arabuluculuktan (voluntary mediation) bahsedebiliriz. Bazı eyaletlerde yasal mevzuatın arabuluculuğu zorunlu tuttuğu görülmektedir. Örneğin Victoria eyaletinde mülk sahipleriyle kiracılar arasındaki uyuşmazlıklar, yasalarca arabuluculuk yapması uygun bulunan tarafsız 3. kişilere yönlendirilmeksizin doğrudan dava konusu edilemez.
Gönüllü arabuluculukta ise uyuşmazlığa düşen taraflar konunun çözümünü arabuluculuk yoluyla arayacaklarına dair anlaşma yapabilirler veya ilk sözleşmede ileride çıkması muhtemel bir uyuşmazlıkta arabuluculuğa gidileceğine dair “proforma” arabuluculuk şartı öngörebilirler. Ancak bu şartın bağlayıcılığı konusunda mahkemelerden birbirinden farklı yönde kararlar çıktığı görülmüştür.
3. Civil Law Sisteminde Arabuluculuk
3.1. AB’de Durum
1970’li yıllardan itibaren Common Law ülkelerinde yaygınlaşan AUÇ, medeni yargıdaki aksaklıklardan, aşırı iş yükünden ve yüksek meblağları bulan mahkeme masraflarından belli ölçülerde kurtulmak için Avrupa Birliği organları tarafından da dikkate alınmış ve çeşitli mevzuat çalışmalarına yer verilmiştir. Bu alanda Avrupa Komisyonu Komisyon, özel hukuk uyuşmazlıklarında arabuluculuğun esaslarını ve işleyişini belirleyen Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Arabuluculuk Yönerge Önerisi hazırlamıştır. Taslak önerinin amacı arabuluculuğa başvurulmasını teşvik etmek suretiyle AUÇ yollarını geliştirmek ve Üye Devletlerde zamanaşımı sürelerinin durması, gizlilik ve uzlaşma anlaşmalarının icra edilmesi gibi konulardaki usul kurallarına ilişkin asgari müşterek ilkeleri oluşturmak olarak tespit edilmiştir. Bu taslak önerisinin 12 Mayıs 2008 tarihli Avrupa Birliği 2008/52/EC sayılı belirli Medeni ve Ticari Uyuşmazlıklarda Arabuluculuk Direktifi’nin kabulü ile neticelendiği görülmektedir.
AB üye devletlerinin bu Direktif hükümlerini öngörülen 3 yıl içerisinde iç mevzuatlarına dâhil etmesi ve iç hukuklarına uyarlaması gerekmektedir. AB’nin arabuluculuğa olan desteğinin açık kanıtı olan bu Direktif yabancı unsurlu arabuluculuk anlaşmalarının AB çapında tanınma ve tenfizi ile arabuluculuğun gizlilik ilkesini garanti altına alması, zamanaşımı sürelerinin işlememesi gibi konularda büyük önemi haizdir.
3.2. Fransa’da Durum
Fransa’da “yargısal arabuluculuk” (judicial mediation) tamamen gönüllü olup uyuşmazlıklarını çözme konusunda taraflara yardımcı olmak için üçüncü bir kişinin atanmasında tarafların rızasını gerektirmektedir. Fransız Yeni Medeni Usul Kanunu’nun 131/I ve 131/XV. Maddeleri arasında düzenlenen arabuluculuk kurumunda uyuşmazlığa bakan hâkim, tarafların onayını aldıktan sonra tarafları dinleyerek ve görüşlerini karşılaştırarak, tarafların yüz yüze gelmesine neden olan uyuşmazlık hakkında kendilerinin bir çözüm araması ve bulması hususunda esneklik yaratan bir üçüncü kişiyi atayabilecektir. Dolayısıyla hâkim tarafların kabulü ile duruşmaya her aşamada ara verip işi mahkeme dışı arabuluculuğa havale edebilir.
Türk Hukukundan farklı olarak Fransa’da, arabuluculuk için gerçek bir kişinin yanı sıra bir dernek, kuruluş veya organizasyon da görevlendirilebilir. Arabulucunun ücreti ise, hâkim tarafından belirlenir ve hâkim takdir ederse kendisine tahsil etme yetkisi vererek icra edilebilir bir belge düzenleyebilir.
Türk Hukuku ile benzer olarak arabuluculuk anlaşmasının yapılmasının ardından hâkim tarafların talebiyle onların sunmuş olduğu mutabakat metnini tasdik eder ve bu tasdik işlemi çekişmesiz yargı usulüne göre yapılır.
3.3. Belçika’da Durum
Belçika mevzuatı, AB Direktifi ile tamamen uyumlu olup diğer ülkelere kıyasla arabuluculuğa gayet modern ve ideal bir altyapı hazırlamıştır. Söz konusu düzenleme “genel prensipler”, “gönüllü arabuluculuk” ve “yargısal arabuluculuk” olma üzere üç bölümden oluşmaktadır. Genel prensipler bölümünde arabuluculuğa götürülebilecek uyuşmazlık bakımından “sulhe elverişlilik” kıstasının getirildiği görülmektedir. Bunun dışında ise başka bazı konular hakkında da arabuluculuğa gidilebileceği öngörülmüştür. Bunlar “anlaşmalı boşanma”, boşanmanın hukuki sonuçları” ve “kanuni birlikte oturma” olarak belirlenmiştir.
Tarafların rızalarıyla başvurdukları irade arabuluculuk modelinde, Süreç sonunda bir anlaşmaya varıldığı takdirde bu durum tarafların yükümlülüklerinin belirlendiği bir tutanak ile belgelenir. Daha sonrasında söz konusu tutanak hâkimin onayına sunulur ve hâkim burada kamu düzeni ve aile arabuluculuğu söz konusu ise küçük çocukların haklarına aykırılık denetimi yapabilir. Hâkimin onayladığı belge ilam niteliğindedir.
Gizlilik hususunda diğer ülkelerde olduğu gibi benzer hukuki korumalar ve yükümlülükler getirilmiştir. Gizlilik kuralının ihlali halinde ceza kanunlarında cezai yaptırımlar öngörülmüştür. Türk Arabuluculuk Kanunu’nda da bu yükümlülüğe aykırı hareket edenlerin 6 aya kadar hapis cezasıyla cezalandırılabileceği düzenlenmiştir. Belçika mevzuatında, gizlilik kuralının tarafların karşılıklı isteğiyle kaldırılması da mümkün kılınmıştır.
3.4. Hollanda’da Durum
Hollanda mevzuatında da arabuluculuk sistemi, diğer ülke hukuklarıyla benzer özellikli bir yapıda inşa edilmiştir. “Hollanda Arabuluculuk Enstitüsü” 1995 yılında kurulan ve arabuluculuk kurumunun ülke genelinde yaygınlaşmasına katkı sağlayan bağımsız bir kuruluş olarak konumlandırılmıştır.
Kuruluşun 1995 yılında çıkarmış olduğu arabuluculuk kurallarına göre arabuluculuk kaydı ihtiva eden alelade bir sözleşme taraflar nezdinde bağlayıcılığa sahip değildir. Öncelikle arabuluculuk sürecinde, katılan taraflar bakımından ihtiyari nitelikli ve taahhüt içermeyen bir yapı söz konusudur. Bir başka deyişle taraflar, arabuluculuğu aynen arabulucu gibi her an sona erdirebilme hakkına sahiptir. Taraflar, istedikleri gibi arabuluculuğa gitme konusunda serbest değildir. Hollanda Medeni Usul Kanunu’nun 87. maddesine göre uyuşmazlığın tarafları, derdest olan bir davada karar aşamasına gelmeden evvel herhangi bir aşamada, mahkemeden arabuluculuğa gitme konusundaki ortak iradelerini ortaya koymaları ve mahkemenin bu yönde karar vermesi halinde arabuluculuk süreci başlayabilecektir. Bu durumda arabuluculuğa gitme iradesi bağlayıcı olacaktır. Ancak, bu hükmün mahkeme dışı (bağımsız) arabuluculukta uygulanma kabiliyeti yoktur.
Dipnotlar:
(1) Dwight Golann 2002 yılında, arabuluculuğun arabuluculuk sonrası ilişkileri sürdürüp sürdürmediğine ilişkin emprik bir araştırma yapmıştır. Bu çalışmaya göre katılanların %17’i arabuluculuğun kullanımı vasıtasıyla ilişkilerinin tamir olduğunu belirtmişlerdir. Bunun da ötesinde katılanların % 3’ü çözüm anlaşmalarının ilişkiyi sürdürmeye ilişkin şartlar içerdiğini ve bununda taraflar arasındaki ilişkiyi korumaya katkıda bulunduğunu belirtmişlerdir.
Yazar: Uzm. Arb. Zeynep HUŞ İŞGÖREN
---------------------------------------------------------------